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2009/10/01-2009/10/31

成洲法律快讯

主编:涂成洲

2009/10/01-2009/10/31
以法律人的视角观察社会动态,把我们所关注的传达给您
 
一、全国法治动态
 
(一)证券领域:
 
2009年9月30日,中国证券登记结算有限责任公司颁布《证券质押登记业务实施细则》,自发布之日起实施;证券质押登记没有设具体期限,如果要解除质押登记,则需要由质权人申请办理;证券一经质押登记,在解除质押登记前不能重复设置质押。
 
    证券质押登记期间产生的孳息将和证券一并予以质押登记。
 
    证券质押登记期间发生配股(即向原股东配售股份),则配股权仍然由出质人来行使。至于获配股份是否也要质押,由质押双方另行约定。
 
收费项目
券种
收费标准
质押登记
股票
500万股以下(含)部分按该部分面值的 1‰收取,超 500万股的部分按该部分面值的0.1‰收取,起点100元
基金
500 万份以下(含)部分按该部分面值的0.5‰收取,超 500万份的部分按该部分面值的0.05‰收取,起点100元
债券
500 万元以下(含)部分按该部分面值的0.5‰收取,超 500万元的部分按该部分面值的0.05‰收取,起点100元
解除质押登记
-
免费
 
 
(二)外汇管理领域:
 
1、2009年9月29日,国家外汇管理局发布《关于基金管理公司和证券公司境外证券投资外汇管理有关问题的通知》,自发布之日起执行。同时废止《国家外汇管理局关于基金管理公司境外证券投资外汇管理有关问题的通知》。国家外汇管理局对投资额度实行余额管理,证券经营机构境外证券投资净汇出额不得超过经批准的投资额度;证券经营机构不得以任何形式转让或转卖投资额度给其他机构使用。
 
    证券经营机构可募集境内投资者的外汇资金,也可募集境内投资者的人民币资金购汇进行境外证券投资。境内投资者不得以外币现钞形式投资证券经营机构发行的相关产品。
境内投资者以自有外汇进行投资的,本金和收益汇回后,不得直接提取现钞或结汇,应由境内外汇托管账户经外汇清算账户、直销和代销外汇账户划至境内个人投资者本人外汇账户或境内机构投资者的原外汇账户。
 
    境内投资者以人民币资金进行投资的,本金和收益汇回后,须由证券经营机构经境内外汇托管账户代为结汇后支付。
2、2009年9月29日,国家外汇管理局发布《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理规定》,自发布之日起施行。同时《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》及《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》同时废止。单个合格投资者申请投资额度每次不得低于等值5000万美元,累计不能高于等值10亿美元。
 
 
(三)文化领域:
 
据2009年10月9日网站新闻,2009年8月24日新闻出版总署发布《新闻记者证管理办法》,自2009年10月15日起生效施行。同时,2005年1月10日新闻出版总署颁布的《新闻记者证管理办法》废止,生效前颁布的与该办法不一致的其它规定不再执行。经新闻机构正式聘用”,指新闻采编人员与其所在新闻机构签有劳动合同;在中华人民共和国境内从事新闻采编活动,必须持有经新闻出版总署核发的记者证。
 
    新闻机构中领取新闻记者证的人员需要具备的条件有:①遵守国家法律、法规和新闻工作者职业道德;②具备大学专科以上学历并获得国务院有关部门认定的新闻采编从业资格;③在新闻机构编制内从事新闻采编工作的人员,或者经新闻机构正式聘用从事新闻采编岗位工作且具有一年以上新闻采编工作经历的人员。
 
    新闻记者不得从事与记者职务有关的有偿服务、中介活动或者兼职、取酬,不得借新闻采访从事广告、发行、赞助等经营活动,不得创办或者参股广告类公司,不得借采访活动牟取不正当利益,不得借舆论监督进行敲诈勒索、打击报复等。
 
 
(四)对外领域:
 
1、2009年9月28日,商务部公布《2010年羊毛、毛条进口关税配额管理实施细则》。2010年羊毛进口关税配额量为28.7万吨;毛条进口关税配额量为8万吨。
 
    规定2010年羊毛、毛条进口关税配额申请的条件:①持有 2009年羊毛、毛条关税配额且有进口实绩的企业或新建成投产且羊毛、毛条年加工能力5000吨以上的企业;②2010年1月1日前在工商管理部门登记注册的企业,并按规定通过工商部门年度审验;③上一年度无海关、工商、税务、质检、外汇、社会保障、环保等方面的违规记录;④没有违反《农产品进口关税配额管理暂行办法》、《2010年羊毛、毛条进口关税配额管理实施细则》和《2009年羊毛、毛条进口国别关税配额管理实施细则》的行为。
 
  伪造、变造或者买卖《农产品进口关税配额证》的,对其以非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪论,追究刑事责任。若关税配额持有者伪造、变造或买卖的,商务部及授权机构两年内不受理其进口农产品关税配额申请。
 
 
 
2、2009年10月11日,国家旅游局、商务部公布《关于废止<设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定>等规章的决定》,自公布之日起施行。
 
废止的规章目录 
 
序号
规章名称
公布机关及日期
1
设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定
(国家旅游局令第19号)
2003年6月12日
国家旅游局、商务部公布
2
对《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》的修订
(国家旅游局令第20号)
2005年2月17日
国家旅游局、商务部公布
3
《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》的补充规定
(国家旅游局令第25号)
2005年12月29日
国家旅游局、商务部公布
 
 
(五)知识产权领域:
 
1、2009年9月29日,国家知识产权局发布《施行修改后的专利法的过渡办法》,自2009年10月1日起施行。修改前的专利法适用于申请日在2009年10月1日前(不含该日)的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权;修改后的专利法适用于申请日在2009年10月1日以后(含该日)的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权;特殊规定除外。
 
    2009年10月1日以后请求给予实施专利的强制许可的,适用修改后的专利法第六章的规定。
 
    管理专利工作的部门对发生在2009年10月1日以后的涉嫌侵犯专利权行为进行处理的,适用修改后的专利法第十一条、第六十二条、第六十九条、第七十条的规定。
 
    管理专利工作的部门对发生在2009年10月1日以后的涉嫌假冒专利行为进行查处的,适用修改后的专利法第六十三条、第六十四条的规定。
 
    专利权人在2009年10月1日以后标明专利标识的,适用修改后的专利法第十七条的规定。
 
    在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在2009年10月1日以后委托或者变更专利代理机构的,适用修改后的专利法第十九条的规定。
 
 
2、2009年9月29日,国家知识产权局专利局发布《关于施行修改后专利法有关事项的通知》,主要关于2009年10月1日以后(含当日)提交专利申请或办理其他专利事务涉及的有关事项。
 
   同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的,须在申请时分别填写国家知识产权局制定的《同日申请发明专利和实用新型专利的声明》,说明对同样的发明创造已申请了另一专利。
 
    任何单位或者个人把在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,须事先请求国家知识产权局进行保密审查。
 
 
(六)邮政领域:
 
2009年9月30日,国家邮政局发布《关于印发<快递业务经营许可条件审核规范>的通知》。对三种类快递业务经营许可的申请条件及能力作了详细的规定(详见《通知》)。邮政管理部门须自受理之日起对申请材料进行审查核实,并在四十五日内作出批准或者不予批准的决定。
 
  申请快递业务经营许可,须向邮政管理部门提交的材料有:①快递业务经营许可申请书;②工商行政管理部门出具的企业名称预核准通知书,或者企业法人营业执照;③验资报告、场地使用证明以及《快递业务经营许可管理办法》第六、七、八、九条规定条件的相关材料;
 
注:1)以加盟或者代办形式经营快递业务的企业,还须提交书面形式的加盟合同或代办协议;
  2)经营快递业务的企业开办代收货款业务的,还须提交自营代收货款承诺书,完善的风险控制措施及资金结算系统的相关资料,以及代收货款服务合作协议。
 
  附件:一:快递业务经营许可申请与审批流程
     四:审核文书样式      
 
 
(七)金融领域:
 
1、2009年9月28日,中国银监会发布《关于印发<商业银行流动性风险管理指引>的通知》, 自2009年11月1日起施行。商业银行最迟应于2010年底前达到本指引要求。因系统开发等特殊原因无法在规定时限内达标的,经银监会同意后可适当延期。
 
    商业银行须及时向银监会报告的重大事项有:①商业银行评级的重大调整;②商业银行大规模出售资产以提高流动性;③外部市场流动性状况发生重大变化;④商业银行重要融资渠道即将受限或失灵;⑤本机构或机构所在地区发生挤兑事件;⑥有关机构对资产或抵押品跨境转移政策的调整;⑦集团、母行和境外分支机构经营状况或所在国家或地区的政治、经济状况发生重大变化;⑧集团或母行出现流动性困难;⑨其他可能对商业银行流动性风险水平及其管理状况产生影响的重大事件。
 
 
2、2009年10月1日,中国保险监督管理委员会颁布中国保险监督管理委员会令2009年第2号,废《保险公司营销服务部管理办法》,自决定发布之日起停止之行。
 
 
(八)其他领域:
 
1、2009年9月3日,最高人民检察院颁布《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》,自发布之日起施行。要求检察官要以事实为依据,以法律为准绳,正确行使检察裁量权,树立证据意识、程序意识、人权保护意识;检察官不得兼任律师、法律顾问等职务,不私下为所办案件的当事人介绍辩护人或者诉讼代理人。
 
    检察官不能收受案件当事人及其亲友、案件利害关系人或者单位及其所委托的人以任何名义馈赠的礼品礼金、有价证券、购物凭证以及干股等;不参加其安排的宴请、娱乐休闲、旅游度假等可能影响公正办案的活动;不接受其提供的各种费用报销,出借的钱款、交通通讯工具、贵重物品及其他利益。
 
 
2、2009年9月28日,国家发展改革委发布《关于公布国家基本药物零售指导价格的通知》,自2009年10月22日起执行。各级各类医疗卫生机构、社会零售药店及其他药品生产经营单位的基本药物销售价格不得超过发改委给出的指导价格。
 
   附表药品若标注执行临时价格,则其零售指导价格有效期为一年;有效期结束后,发改委将重新核定价格。
 
 
 
 
3、2009年10月12日,财政部发布《关于印发<中央行政单位国有资产处置收入和出租出借收入管理暂行办法>的通知》,《中央行政单位国有资产处置收入和出租出借收入管理暂行办法》自发布之日起正式施行。国有资产处置收入上缴中央国库,纳入预算管理并统筹安排使用;出租出借收入上缴中央财政专户,支出从中央财政专户中拨付。
 
    明确税费的扣除方式,并规范收入的使用方向。国有资产收入及相关支出,应统一纳入部门预算统筹安排。国有资产收入原来用于发放津贴补贴的部分,上缴中央财政后,由财政部统筹安排,作为规范后中央行政单位统一发放津贴补贴的资金来源。除此之外,国有资产收入不再用于人员经费支出。
 
    明确中央行政单位的责任。中央行政单位要如实反映和缴纳国有资产收入,不得隐瞒,不得截留、挤占、坐支和挪用国有资产收入;不得违反规定使用国有资产收入。
 
 
4、2009年10月13日,国务院颁布《保安服务管理条例》,自2010年1月1日起施行。保安服务中形成的监控影像资料、报警记录,至少须留存30日备查,保安从业单位和客户单位不得删改或者扩散。
 
    设区的市级以上地方人民政府确定的关系国家安全、涉及国家秘密等治安保卫重点单位不得聘请外商独资、中外合资、中外合作的保安服务公司提供保安服务。
 
    如果保安员不执行违法指令,保安从业单位不能因此解除与保安员的劳动合同,降低其劳动报酬和其他待遇。
 
5、2009年10月14日,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》,自2009年10月16日生效施行。
 
 
刑 法 条 文
  罪 名
第 151 条第 3 款(《刑法修正案(七)》第 1 条)
走私国家禁止进出口的货物、物品罪(取消走私珍稀植物、珍稀植物制品罪罪名)
第 180 条第 4 款 (《刑法修正案(七)》第 2 条第 2 款)
 利用未公开信息交易罪
第 201 条 (《刑法修正案(七)》第 3 条)
逃税罪(取消偷税罪罪名)
第 224 条之一 (《刑法修正案(七)》第 4 条)
 组织、领导传销活动罪
第 253 条之一第 1 款 (《刑法修正案(七)》第 7 条第 1 款)
 出售、非法提供公民个人信息罪
第 253 条之一第 2 款 (《刑法修正案(七)》第 7 条第 2 款)
 非法获取公民个人信息罪
第 262 条之二(《刑法修正案(七)》第 8 条)
组织未成年人进行违反治安管理活动罪
第 285 条第 2 款(《刑法修正案(七)》第 9 条第 1 款)
非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪
第 285 条第 3 款(《刑法修正案(七)》第 9 条第 2 款)
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
第 337 条第 1 款(《刑法修正案(七)》第 11 条)
妨害动植物防疫、检疫罪(取消逃避动植物检疫罪罪名)
第 375 条第 2 款(《刑法修正案(七)》第 12 条第 1 款)
非法生产、买卖武装部队制式服装罪(取消非法生产、买卖军用标志罪罪名)
第 375 条第 3 款(《刑法修正案(七)》第 12 条第 2 款)
伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪
第 388 条之一(《刑法修正案(七)》第 13 条)
利用影响力受贿罪
 
 
利用影响力受贿罪:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
 
    离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。
 
 
6、2009年10月30日,财政部、保监会、公安部、卫生部、农业部联合发布《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》,自2010年1月1日起施行。三种情形下,救助基金垫付道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用;救助基金一般垫付受害人自接受抢救之时起72小时内的抢救费用,特殊情况下超过72小时的抢救费用由医疗机构书面说明理由。
 
    救助基金的来源包括:按照机动车交通事故责任强制保险的保险费的一定比例提取的资金;地方政府按照保险公司经营交强险缴纳营业税数额给予的财政补助;对未按照规定投保交强险的机动车的所有人、管理人的罚款;救助基金孳息;救助基金管理机构依法向机动车道路交通事故责任人追偿的资金;社会捐款和其他资金。
 
    三种情形下,救助基金垫付道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用:①抢救费用超过交强险责任限额的;②肇事机动车未参加交强险的;③机动车肇事后逃逸的。
 
    救助基金管理机构垫付抢救费用和丧葬费用后,应依法向机动车道路交通事故责任人进行追偿。
 
7、2009年10月31日,全国人大常委会通过了《中华人民共和国驻外人员法》,自2010年1月1日起施行。
 
    驻外外交人员的配偶随任,须经派出部门批准。
 
    驻外外交人员任期结束或者提前调回,随任配偶应同时结束随任。
 
    驻外外交人员配偶随任期间,根据驻外外交人员的职务和衔级、任职年限和驻在国生活条件,享受相应休假待遇。
 
 
二、2009年10月1日起施行的法律法规集锦:
 
发布单位
名称
全国人民代表大会常务委员会
全国人民代表大会常务委员会
全国人民代表大会常务委员会
全国人民代表大会常务委员会
国务院
国务院
国务院
司法部
司法部
司法部
文化部
交通运输部
交通运输部
文化部
文化部
卫生部
保监会
保监会
保监会
保监会
保监会
保监会
新闻出版总署、商务部
新闻出版总署、商务部
国家知识产权局
国家邮政局
国家税务总局
国家税务总局
海关总署
新闻出版总署
最高人民法院
最高人民法院
最高人民法院
 
 
三、深圳法治动态
 
1、2009年8月13日,深圳市人民代表大会常务委员会公布《关于修改<深圳经济特区企业技术秘密保护条例>的决定》,修订后的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》自公布之日起施行。深圳经济特区内企业技术秘密保护适用该条例;企业可以不向员工发放技术秘密的保密费;企业可以签订保密协议、公布保密制度、发放保密费等方式向员工提出保密要求。企业如果采取发放保密费的方式保护技术秘密,则其须在劳动合同或员工的工资单中予以明示。
 
    保密期限为技术秘密的存续期。如果企业以发放保密费的形式保护技术秘密的,发放保密费截止于劳动合同期满。
 
    竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年。
 
    附件三:深圳经济特区企业技术秘密保护条例(修订)深圳经济特区企业技术秘密保护条例(修订).doc
 
 
2、2009年10月15日,深圳证券交易所发布《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》,自发布之日起施行。创业板公司超募资金不能用于开展证券投资、委托理财、衍生品投资、创业投资等高风险投资以及为他人提供财务资助。
 
    强调完善公司治理结构。要求创业板上市公司建立规范的公司治理结构和健全的内部控制制度,完善股东大会、董事会、监事会议事规则和权力制衡机制,规范董事、监事、高级管理人员的行为及选聘任免,履行公平信息披露义务,管好用好募集资金,积极承担社会责任,采取有效措施保护投资者特别是中小投资者的合法权益。
 
    规定创业板上市公司可在公司章程中规定对非董事、监事和高级管理人员的核心技术人员、管理人员、销售人员所持本公司股份进行锁定,或者由他们自愿申请对所持本公司股份进行锁定。
 
    规定公司内部审计部门每季度应对货币资金的内控制度检查一次,重点关注大额非经营性货币资金支出的授权批准手续是否健全,是否存在越权审批行为,内部控制是否存在薄弱环节等。如有异常,应及时向审计委员会汇报。
 
 
四、案例分析—服务期违约金该如何约定?
 
案情:南方某市医院为了提高本医院的外科水平,特派遣具有一定临床经验的年轻外科医生梁某前往四川大学进修。进修期为一年,进修费用为8万元,另加上差旅费等其他费用,共计有10万元。为此,该医院与梁某签订了服务期协议,约定梁某进修完毕后应回医院工作5年,如其违约,应当支付18万元的违约金。梁某进修完毕后按约定回到医院指导外科工作,但服务两年后便跳到上海市一家医院工作,原医院因此要求梁某支付18万元的违约金。梁某抗辩说,服务期太长,违约金数额太高,有失公平,且其已经在医院服务了两年,其不应承担违约责任。
 
律师分析:《劳动合同法》并未对服务期的年限做出具体规定。服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定,但这并不等于用人单位可以随意约定服务期,其应遵守公平合理的原则。同时,用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。例如本案,医院委托梁某进修一年,支付了十万元的培训费,其约定五年的服务期并没有显失公平,梁某主张服务期太长理由不足。
 
    《劳动合同法》第二十二条第二款规定,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案中,医院支付给梁某的培训费只有10万元,然其却要求梁某承担18万元的违约金,违反了法律规定,有违公平合理原则。该案中医院能要求梁某承担的违约金不应超过10万元。另外,梁某已经服务了两年,未履行的服务期还有三年,梁某应将该三年应该分摊的培训费用支付给医院,即其应支付6万元的违约金予院方。
 
律师建议:用人单位在与劳动者签订服务期协议时,应当注意违约金条款的合理性。在约定违约金条款时应把握如下几个原则:第一,违约金数额不要超过其为劳动者进行专业技术培训而支付的培训费用;第二,要求劳动者支付的违约金的数额不要超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这样,既符合法律规定,又能降低劳动者的抵触情绪,便于和谐劳动关系的建立。
 
五、法律幽默
 
              好奇心 
 
    法庭准备正式开庭审判杀人犯吉米,可是他的律师因故没有来。
 
    法官:“吉米,你的律师没有来,你要等他吗?”
 
    吉米:“是的!法官先生。”
 
    法官:“你是在作案现场被抓住的!对罪行也供认不讳,你等他有什么用,他还能说什么呢?” 
 
    吉米:“我也很奇怪,所以特别想听听他到底会说点什么。” 
 
 
              终于明白 
   
    在律师竭尽全力的辩护下,被告人终于被宣布无罪释放。
 
    在法院门口,律师问被告人:“你已经获得释放,我们即将分手了。现在请你最后向我说实话,你是否真的犯了罪?”
 
    被告人回答:“律师先生,当我在法庭上听到你为我作精彩的辩护时,我刚刚明白,我原来是清白的。” 
 
 
主办单位:成 洲 法 律
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《成洲法律通讯》(2009/10/01-2009/10/31)
协办单位:深圳市资迅达投资理财有限公司
总      编:涂成洲 责任编辑:刘星辰
执行编辑:赵静梅 审       稿:徐进初
编       辑:罗 俊 采       编:高 阳
采       编:张清华 珠海分部:徐昌良
韩国企业顾问:李永日(韩)  
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